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試論我國證券期貨仲裁制度的構建

2014-03-10 10:50:54
來源:你我貸

轉載自:中國商事仲裁網

隨著我國證券期貨市場的發展,證券、期貨市場參與各方的關系日趨緊張和復雜,各種證券、期貨爭議也逐漸增多,并呈現出明顯的專業性和多樣性。與此同時,證券、期貨訴訟制度由于種種原因進展緩慢,遠不能滿足解決大量證券、期貨爭議的要求。因此,在積極推進證券、期貨訴訟制度建設的同時,我國應當盡快建立和完善證券、期貨爭議的訴訟外解決機制,而仲裁作為訴訟外解決民商事爭議的一種最重要、最有效的方式,自然應當作為首選而予以高度重視。本文試就我國證券、期貨仲裁制度的構建略作探討,以求教于同仁。

一、證券期貨仲裁的概念、特征及產生原因

所謂證券、期貨仲裁,顧名思義,就是通過仲裁的方式解決證券、期貨糾紛。它是指在平等主體的當事人之間發生有關證券的發行、證券、期貨交易的合同糾紛及其他財產權益糾紛時,雙方當事人根據事先或事后達成的協議,將爭議提交給無直接利害關系的第三方,由其依照一定的程序規則進行審理,并作出對各方當事人均有約束力的裁決的一種爭議解決方式。據此可以看出,證券、期貨仲裁具有以下特點:(1)證券、期貨仲裁的事項是有關證券的發行、證券、期貨交易的合同糾紛及其他財產權益糾紛,屬于民商事糾紛的范疇;(2)有關證券的發行、證券、期貨交易的合同糾紛及其他財產權益糾紛發生在平等主體的當事人之間,通常是證券、期貨投資者、上市公司、證券公司、期貨經紀公司以及證券、期貨交易所等;(3)證券、期貨仲裁的提起須以當事人之間事先或事后達成仲裁協議為前提,否則,仲裁機構無權受理;(4)仲裁機構居中對案件進行審理,作出的裁決對各方當事人均具有法律約束力,當事人應當自覺履行,一方當事人不自覺履行仲裁裁決的,另一方當事人可向法院申請強制執行。

仲裁作為當事人之間定紛止爭的一種方式,其歷史幾乎與法律本身同樣古老,早在古羅馬時代,就開始有了以仲裁方式解決商品交換過程中研發生的糾紛的做法。[1]而證券、期貨仲裁濫觴于19世紀的英美法系國家,是英美法系國家證券、期貨市場發展的必然產物。[2]其中,證券仲裁比期貨仲裁出現得更早。證券仲裁最早產生于美國,起初只是解決證券交易所會員之間糾紛的一種手段,后來逐步擴大適用于解決交易所會員與非會員之間因證券交易而產生的糾紛,仲裁解決的證券種類也由開始僅限于股票發展到適用于證券法規定的各種證券。其后美國在判例上進一步使證券仲裁擴大適用于解決會員機構內部的勞動關系糾紛,并且形成了一套完整的制度、規則,使得證券仲裁真正成為一種與證券訴訟平行發展的、強有力的糾紛解決方式。美國證券仲裁制度的發展在世界范圍內產生了廣泛的影響。進入20世紀以來,大陸法系許多國家和地區紛紛在各自的立法中規定了證券仲裁制度,如德國《證券交易法案》第28、53、61條規定了有關證券仲裁的內容,韓國1982年《證券和交易法》、我國臺灣地區1989年"證券交易法"也對證券仲裁作出規定,我國內地在20世紀90年代也開始出現了證券仲裁制度。

筆者認為,證券、期貨仲裁之所以得以迅速發展,固然與國際社會的相互影響和推動有很大的關系,更主要的還在于證券、期貨仲裁相對于包括訴訟在內的其他糾紛解決方式所具有的獨特優勢。首先,仲裁實行專家斷案,能夠適應證券、期貨糾紛專業性強,對糾紛解決人的專業知識要求較高的特點。證券、期貨業是一間專業性、技術性很強的行業,證券、期貨糾紛不僅涉及法律知識,而且涉及證券、期貨等專業技術知識以及行業慣例等等,因此要求糾紛解決人精通法律、證券、期貨等知識,并對糾紛的背景、程序、技術等方面的因素作全面的考慮,才能作出正確的結論。而仲裁機構的仲裁員一般都是由熟悉法律、經濟、貿易、金融的專家擔任,他們的法律和專業知識造詣深厚、經驗豐富,能夠保證裁決結果的公正性和權威性。其次,仲裁程序簡便、方式靈活、成本低廉,能夠滿足證券、期貨市場主體對效率和效益的要求。證券、期貨市場是投資市場,講究效益,追求效率,證券、期貨糾紛的解決更要求靈活、快捷。與訴訟不同,仲裁實行一裁終局,所需的時間少且費用低廉,還能根據當事人的意愿簡化案件審理程序,從而降低辦案成本,縮短辦案周期,有利于及時化解證券、期貨糾紛,維護證券、期貨市場的穩定。再次,仲裁不受級別和地域限制,更能適應證券、期貨業大市場性的特點。證券、期貨市場是投資市場,其市場性非常強,證券、期貨糾紛往往會涉及不同地方的多數當事人,實行級別管轄和地域管轄的訴訟方式對解決證券、期貨糾紛存在天生不足。而仲裁沒有級別和地域的限制,仲裁機構之間也沒有隸屬關系,這一特點有效地打破了地方保護主義,消除了人際關系網對案件審理的影響,更有利于保護投資者的利益,也更能適應證券、期貨大市場性的特點。最后,仲裁實行不公開審理,能夠滿足證券、期貨糾紛當事人對保密性的要求。由于證券、期貨市場投資者眾多,糾紛易成集團性,并且案件的審理往往會涉及當事人的經營運作、資金流向、客戶網絡等商業秘密,如果公開審理,則對證券、期貨經營者的負面影響是不可估量的,也不利于維護證券、期貨市場的正常經營秩序。而仲裁實行不公開審理的制度,正好能夠很好地滿足這一要求。正是由于仲裁具有以上獨特的優勢,證券、期貨仲裁作為一種解決證券、期貨糾紛的新型方式,在世界范圍內取得了長足的發展,并且日益顯示出其優越性而受到證券、期貨市場主體的青睬。

二、證券期貨仲裁制度在我國的發展

我國的證券、期貨仲裁制度幾乎是隨著證券、期貨市場的建立而同步確立的。在1990年底和199t年上半年,上海證券交易所和深圳證券交易所相繼成立,我國證券、期貨仲裁制度也隨之而誕生。上海證券交易所于1990年制定了《上海證券交易所市場業務試行規則》,其中第t2章對證券仲裁的有關內容作了原則性規定。1991年《上海證券交易所仲裁實施細則》對此又加以具體化,并作了進一步的補充。據此,上海證券交易所對投資者、上市公司、證券商等主體與上海證券交易所之間因有價證券交易而發生的各種糾紛,可以基于當事人的合意而提交仲裁。上海證券交易所設立仲裁委員會,專門處理仲裁事項;仲裁委員會由投資者、上市公司、證券商、會計師事務所及上海證券交易所的代表組成。[3]同時在國家工商管理局下設立股票糾紛仲裁委員會,專門對股票交易糾紛進行仲裁。而且證券主管部門也可對上市證券的發行者與上海證券交易所之間發生的證券上市爭議,根據當事人的合意進行仲裁。這一時期的證券、期貨仲裁制度帶有民間仲裁和行政仲裁并行的特點,仲裁范圍僅限于股票發行與交易過程中所發生的爭議,且仲裁裁決沒有最終的法律效力,當事人對仲裁裁決不服,還可以向證券主管部門申請復議,或向人民法院提起訴訟。

1993年4月22日,國務院頒布了《股票發行與交易管理暫行條例》(下稱《條例》),首次以行政法規的形式確立了證券仲裁制度在我國的法律地位。《條例》第八章"爭議的仲裁"規定兩種爭議可以提交仲裁:一是與股票的發行或者交易有關的爭議,當事人可以按照協議的約定向仲裁機構申請調解、仲裁(第79條);二是證券經營機構之間以及證券經營機構與證券交易所之間因股票的發行或者交易引起的爭議,應由證券委批準設立或者指定的仲裁機構調解、仲裁(第80條)。1994年8月26日,國務院發布了《關于指定中國國際經濟貿易仲裁委員會為證券爭議仲裁機構的通知扒同年1o月u日中國證監會又發布了《關于證券爭議仲裁協議問題的通知》,[4]這兩份通知的主要內容是:(一)國務院證券委指定申國國際經濟貿易仲裁委員會作為解決證券經營機構之間、證券經營機構與證券交易所之間因股票的發行或交易而引起的爭議的仲裁機構。(二)凡是與股票發行或者交易有關的爭議,需要采取仲裁方式解決的,應當簽訂證券仲裁協議或者仲裁條款。證券經營機構之間以及證券經營機構與證券交易所之間因股票的發行或者交易引起的爭議必須采取仲裁方式解決。上述機構簽訂的與股票發行或者交易有關的合同,應當包括證券爭議仲裁條款;事先沒有訂立協議的,應于糾紛發生后簽訂證券爭議仲裁協議。(三)證券爭議仲裁協議或者仲裁條款應當約定仲裁地點在北京,仲裁裁決是終局的,對合同當事人具有約束力。此外,1994年8月27日國務院證券委員會發布的《到境外上市公司章程必備條款》第136條規定,到香港上市的公司應當將下列內容載人公司章程:公司外資股股東與公司之間,外資股股東與公司董事、監事、經理或者其他高級管理人員之間,外資股股東與內資股股東之間,基于公司章程、《公司法》及其他有關法律、行政法規所規定的權利義務發生的與公司事務有關的爭議或者權利主張,有關當事人應當將此類爭議或者權利主張提交仲裁解決。該條同時規定:申請仲裁者可以選擇申國國際經濟貿易仲裁委員會按其仲裁規則進行仲裁,也可以選擇香港國際仲裁中心按其證券仲裁規則進行仲裁。仲裁機構作出的裁決是終局裁決,對各方均具有約束力。在這一時期,我國的證券、期貨仲裁制度基本上已在全國范圍內初步確立,仲裁的爭議也主要是以證券的發行或證券、期貨交易中所發生的爭議為主。最具特色的是,這一階段我國確立了證券、期貨強制仲裁制度。

1994年8月31日《中華人民共和國仲裁法》的頒布,標志著我國結束了多頭仲裁、各自為政的混亂局面,建立了統一的仲裁制度,但同時也對我國業已確立的證券、期貨仲裁制度產生了沖擊和影響。《仲裁法》確立了當事人意思自治的原則,是否仲裁,由哪個機構仲裁,均由當事人自主決定。"仲裁機構行使仲裁權既不是行使國家司法權,也不是行使國家行政權,而是當事人意思自治的結果,因為它必須以當事人自愿為前提,并有當事人明確的合意授權"。[5]但是,按照國務院頒布的《條例》的規定,證券經營機構之間以及證券經營機構與證券交易所之間因股票的發行或者交易引起的爭議,必須采取仲裁的方式解決。這一強制仲裁制度與《仲裁法》所確立的意思自治原則是相互抵觸的。根據《仲裁法》第78條規定:"本法施行前制定的有關仲裁的規定與本法的規定相抵觸的,以本法為準。"這就意味著證券、期貨強制仲裁制度在我國已失去了存在的法律依據,即使是證券經營機構之間以及證券經營機構與證券交易所之間因股票的發行或者交易引起的爭議,是否仲裁也應遵循當事人意思自治原則。但是,這一法律規定在實踐中似乎并未得到真正貫徹。就在《仲裁法》頒布后不久,中國證監會先后于1994年10月11日和10月21日兩次下發通知,再次強調證券經營機構之間以及證券經營機構與證券交易所之間因股票的發行或者交易引起的爭議,必須采取仲裁的方式解決。通知的精神與《仲裁法》的規定是背道而馳的,但該通知直到1999年12月21日才被廢止。1994年均《中華人民共和國證券法(草案修改稿)》第九章對證券仲裁作了原則規定,然而1998年12月29日通過的《中華人民共和國證券法》對證券仲裁卻只字末提,這不能不說是一個遺憾。

2004年1月18日,國務院法制辦和中國證監會聯合下發了《關于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知》(以下簡稱《通知》)[6],就依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作進行了部署。根據《通知》的精神,證券發行人與證券公司之間、證券公司與證券公司之間因證券發行、證券承銷產生的糾紛,證券公司、期貨經紀公司、證券投資咨詢機構、期貨投資咨詢機構與客戶之間因提供服務產生的糾紛,基金發起人、基金管理公司、基金托管機構之間因基金發行、管理、托管產生的糾紛,會計師事務所、律師事務所、資信評估機構等中介機構與證券發行人、上市公司之間因提供服務產生的糾紛,上市公司、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司因股權變動產生的糾紛,證券公司、證券投資咨詢機構、期貨投資咨詢機構、期貨經紀公司、上市公司、基金管理公司、登記結算機構及其他證券、期貨市場主體之間產生的與證券、期貨交易有關的其他合同糾紛,適用仲裁方式解決。證券、期貨市場主體有權選擇任何仲裁機構負責仲裁,各有關方面要根據尊重當事人意愿和便捷的原則,積極為證券、期貨市場主體提供就地選定具體仲裁委員會的便利。由此不難看出《通知》并未將仲裁方式強加于證券、期貨市場主體,而是強調尊重當事人意思自治,這是一個很大的進步。但《通知》對證券經營機構與證券交易所之間因股票發行或交易引起的爭議是否仍然采取強制仲裁的方式解決并未予以明確,由此而產生的法律沖突仍需調和。

從實踐來看,我國的證券、期貨仲裁也落后于證券、期貨市場的發展,沒有發揮出它應有的作用。我國首例證券仲裁案是1994年9月北京兩家證券經營機構因股票發行過程中承銷團成員之間承銷費用的劃分發生爭議提起的仲裁。仲裁委員會受理后,按照一般仲裁規則對該案進行了審理。在我國證券市場剛剛建立,具體法律規范和行業慣例缺失的情況下,仲裁庭參考和借鑒國外關于承銷費用劃分的規定和習慣做法對該案進行了裁決。此后的證券仲裁主要涉及證券經營機構交易中的錯誤造成一方損失的糾紛、股票發行糾紛以及國債交易糾紛,中國國際經濟貿易仲裁委員會(貿仲)也的確受理了一些證券仲裁案件。但總體而言,證券、期貨仲裁案件數量極少,使得有關證券、期貨仲裁的立法幾乎形同虛設。[7]

三、我國證券期貨仲我詢度的反思與構建

通過以上對我國證券、期貨仲裁立法和實踐的考察不難發現,我國的證券、期貨仲裁制度還很不完善,遠不適應證券、期貨市場發展的要求,比較突出地表現在以下兒方面:(1)有關證券、期貨仲裁的法律規定在效力層次上較低,且內容簡單,操作性不強,一些內容與現行法律相沖突。從目前的立法現狀來看,有關證券、期貨仲裁的法律規定主要是以條例、通知、規則等形式作出的,效力層次比較低,而作為基本法律的《仲裁法》和《證券法》都未對證券、期貨仲裁作出規定,導致司法適用上存在障礙;而且不同層次的法律、法規和規章之間的規定不盡一致,甚至存在著沖突,使得證券、期貨市場主體在具體操作時往往無所適從。(2)證券、期貨強制仲裁制度并未得到徹底改變。盡管《仲裁法》確立了尊重當事人意思自治、自愿仲裁的原則,但其后有關部門發布的一些規章、通知和交易規則并未很好地貫徹這一原則,對某些證券糾紛仍實行強制仲裁制度,這與仲裁的本質是相悖的。正如英國學者施米托夫所言:"仲裁實質上是解決爭議的一和合同制度……作為一種合同安排,仲裁應受當事人意思自治的支配。“[8]“實行意思自治是充分合理地配置社會資源的積極手段"。[9](3)由于我國證券、期貨仲裁起步較晚,加上國務院指定貿仲為證券爭議仲裁機構,這在很大程度上限制了國內仲裁機構受理證券、期貨糾紛案件,造成國內仲裁機構近年來在拓展證券、期貨領域案源,制定證券、期貨特別仲裁規則,聘任證券、期貨專業仲裁員等方面未有大的發展,證券、期貨界對仲裁這種爭議解決方式也相當陌生,客觀上限制了我國證券、期貨仲裁制度的發展。

針對目前這種狀況,要構建我國的證券、期貨仲裁制度,必須重點做好以下幾方面的工作:

1.進一步完善證券、期貨仲裁的相關立法,為證券、期貨仲裁提供法律制度保障。鑒于我國現行的證券、期貨仲裁立法在效力層次上普遍偏低的現狀,應當考慮在《仲裁法》、《證券法》、《公司法》以及將來出臺的《期貨法》等基本法律中對證券、期貨仲裁作出相應的規定,使之上升到法律的高度,真正做到"有法可依"。同時也要考慮對業已發布的有關證券、期貨仲裁的行政法規、部委規章、交易規則及其他規范性文件,按照《仲裁法》所確立的基本原則和制度,進行一次全面的清理,該改則改,該廢則廢,使之形成一個完整、統一、協調的法律體系,避免產生法律沖突。

其中,以下兩點是需要著重考慮解決的:(1)關于證券、期貨仲裁的性質問題。我國目前基本上實行的是自愿仲裁與強制仲裁并存的制度,即對于證券經營機構與證券交易所之間因股票發行或交易引起的爭議實行強制仲裁,而對于其他證券、期貨糾紛實行自愿仲裁。我國《仲裁法》確立了仲裁自愿的原則,仲裁機構受理案件應以當事人之間存在仲裁協議為前提。[10]但在此前后國務院頒布的《條例》(1993年4月)、國務院證券委發布的《到境外上市公司章程必備條款》(1994年9月)以及上海、深圳證券交易所的《股票上市規則》(2002年)均規定證券經營機構與證券交易所之間因股票發行或交易引起的爭議必須采取仲裁方式解決。無論是從仲裁的本意來看,還是從國際社會的通行做法來看,證券、期貨強制仲裁制度都是違背當事人意思自治這一仲裁的基礎的。因此,完善證券、期貨仲裁的相關立法,很重要的一點就是要廢止有關強制仲裁的規定,明確證券、期貨自愿仲裁原則,以便與《仲裁法》的規定相協調。(2)關于證券、期貨仲裁的范圍問題。雖然2004年1月18日國務院法制辦和中國證監會聯合下發的《通知》對證券、期貨合同糾紛的仲裁范圍進行了明確,但對于證券、期貨經營機構與證券、期貨交易所之間的糾紛,上市公司與證券市場公眾投資人之間的糾紛,證券、期貨侵權糾紛是否適用仲裁方式解決卻未予明確。筆者認為,這些糾紛也都屬于平等主體之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛,應當納人仲裁的范圍,今后在修改《仲裁法》或《證券法》時可以考慮對其作出明確的規定。

2?在證券、期貨業內積極開展仲裁的倡導和推薦工作。美國的證券仲裁歷史表明,證券業的相關機構和專業人士注重證券仲裁的倡導和推薦,是證券仲裁發展的必由之路。[11]仲裁作為訴訟外解決民商事爭議的一種有效方式,其優越性只有在人們充分了解后才能逐步為人們所接受,因此有關機構對仲裁的倡導和推薦工作是非常重要的。尤其是在我國,仲裁的發展時間不長,對很多人而言仲裁還是一個相當陌生的事物,證券、期貨仲裁更是20世紀90年代以后才逐步發展起來的;因此證券、期貨業的相關機構對仲裁的倡導和推薦就更顯得重要。值得肯定的是,從我國證券、期貨仲裁制度建立伊始,國務院法制部門和證券、期貨監管部門即給予了高度重視,積極推進在訂立證券、期貨合同和制定證券、期貨合同示范文本或者格式合同時,按照《仲裁法》和國辦22號文件的規定,將仲裁解決糾紛的方式載人合同爭議解決條款,取得了明顯的效果。今后這項工作應當繼續加強,而不能削弱。此外,中國證券業協會、申國期貨業協會、證券、期貨交易所以及證券、期貨經營機構也要積極配合國務院法制部門和證券、期貨監管部門,在本行業內倡導和推薦仲裁作為證券、期貨合同糾紛的解決方式。

3?仲裁機構應抓住契機,積極推進證券、期貨仲裁工作。可以說,證券、期貨仲裁法律制度是否完備,有關機構的倡導和推薦工作是否有成效,最終都要在仲裁機構的實踐中得到檢驗。對仲裁機構而言,構建我國的證券、期貨仲裁制度,仲裁機構應當重點做好以下工作:(1)抓緊制定證券、期貨特別仲裁規則。仲裁規則是處理仲裁案件的程序規則,是公正及時處理案件的程序保證。證券、期貨糾紛有其不同于其他糾紛的特點,不能簡單地套用一般仲裁規則,這也是我國長期實行證券、期貨強制仲裁制度的原因之一。[12]因此,仲裁機構應抓緊研究證券、期貨糾紛的特殊規律,盡快制定證券、期貨特別仲裁規則,尤其是在證據規則的設計、仲裁庭的組成、仲裁時效等方面要體現出證券、期貨仲裁的特色,以保證證券、期貨糾紛及時、公正、合理的解決。(2)依法做好證券、期貨專業仲裁員的聘任工作。仲裁員是仲裁活動的主導者,其素質高低將直接影響仲裁案件的質量,進而影響仲裁機構的形象。[13]考慮到證券、期貨糾紛專業性、技術性較強的特點,仲裁機構應當嚴格依照《仲裁法》規定的資格條件,從證券、期貨行業選聘那些既精通證券、期貨法律,又具有豐富的證券、期貨知識和從業經驗的專家擔任仲裁員,以增強糾紛當事人對仲裁機構的信任,使證券、期貨糾紛當事人愿意采用仲裁方式解決糾紛。(3)認真做好證券、期貨仲裁的宣傳推廣工作。仲裁要成為解決證券、期貨糾紛的一種重要方式,除依靠國務院法制部門和證券、期貨監管部門的推動外,更主要的是靠仲裁機構充分發揮自身的主觀能動性,把內部建設和對外宣傳有機結合起來,通過不斷的宣傳推廣使證券、期貨市場主體了解仲裁、選擇仲裁。(4)要依法、及時、公正地裁決證券、期貨糾紛。由于仲裁是以當事人自愿為前提和基礎,仲裁能否最終為證券、期貨市場主體所接受,關鍵取決于仲裁機構能否依法、及時、公正地裁決證券、期貨糾紛,能否凸顯出仲裁相對于包括訴訟在內的其他爭議解決方式的特殊優勢來。因此,仲裁機構應把確保辦案質量、凸顯仲裁優勢作為證券、期貨仲裁工作的重中之重來抓,這對于及時化解證券、期貨市場糾紛,樹立仲裁機構的品牌以及完善我國的證券、期貨仲裁制度無疑都是極為有利的。

(作者系中國政法大學法學博士、廣州仲裁委員會主任)

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