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為《股權投資基金管理辦法》建言獻策之三

2014-03-10 10:50:54
來源:你我貸

股權投資基金應設立獨立董事制度

倪受彬傅君

我國股權投資基金立法已經提上了立法日程。就股權投資基金的監管模式選擇而言,是采取完全自由還是有限制的自由,存在不同的觀點。有學者提出“股權投資基金無需立法特別監管”。筆者認為,與所有投資基金一樣,股權投資基金的內部治理應以對投資者進行保護為制度設計的出發點。

股權投資基金同樣應納入監管

國內所謂的“產業投資基金”,其實也就是私募股權投資基金(PE),是一種重要的直接融資方式。確實,PE的募集主要是采取私募的方式來融資,而國外主要發達國家(除英國外)都沒有專門立法對私募股權投資進行監管。但是并不是說私募股權基金不應納入監管范疇。

美國《投資公司法》對私募進行了嚴格界定。不僅有簡單的人數要求和限制,還規定了與之配套的“穿透條款”或稱“反金字塔”規則進行限定。同時提出了“合格投資人”或稱為“有資格購買者”的概念。有資格購買者的定義包括富人、大信托投資基金和機構投資者。

從這些規則中,我們可以看到,美國立法機關對于投資者利益的謹慎態度。

在嚴格遵守上述準入標準的前提下,PE才可以豁免注冊,也較少承擔信息披露等公募基金的義務。

股權投資基金的運作一般要委托給專業人士,對于專業人士的信任不代表完全地放任,應當通過相應的法律規定來約束。

能否設計出一種既不損害投資者、基金管理人的積極性,又能維護投資者利益的制度安排,是我們在股權基金立法時需要考慮的重要問題。監管、規制不是簡單通過哪一個行政機構去審批來把控風險,而是需要完善的制度設計。

建議引入獨立董事制度

我國股權投資基金的運作模式并不豐富,私募投資的經驗也相對缺乏。在我國現有法律框架下的私募股權基金的三種形式:一是通過信托計劃形成的契約型私人股權投資基金;二是國家發改委特批的公司型產業基金,在國內被稱作產業投資基金;三是各類有限合伙企業。

可以看到在現有的股權投資基金中,公司型是主要的模式。而投資者和管理人之間的利益沖突從基金成立的開始就存在。

以中比基金為例:國家發展和改革委員會財政金融司副司長曹文煉曾介紹說,中比私募股權基金積累的經驗中最重要的一點就是,明確了投資人和管理人之間的權利、義務。筆者認為,正如美國最高法院所認可的,獨立董事作為基金和基金持有人的獨立的“看門人(independentwatchdogs)”對于公司治理的有效性起著重要的作用,可以考慮在股權投資基金中設置獨立董事制度。無論是信托制還是公司制的產業投資基金,投資者或基金持有人的利益保護應是法律規制的重點。

從具體的制度設計上來看,我們認為可以同時參照美國《投資公司法》中關于董事獨立性的判斷標準。從董事會中獨立董事的控制力、獨立董事的職責范圍和董事提名等方面完善包括產業投資基金在內的內部治理機制。

(倪受彬為上海對外貿易學院法學院副院長,法學博士;傅君為該院2007級國際法專業碩士研究生)

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