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優先股購買的幾道關

2014-03-10 10:50:54
來源:你我貸

文陳永堅

編者語:在前幾期文章中,我們主要通過模擬極軟軟件經過條款清單談判,獲得第二輪融資的案例,向大家介紹風險投資中條款清單中的重要條款。實際上,條款清單的談判只是交易的第一步。接下來,企業和風險投資者之間還需簽訂一系列的融資文件,才能最終完成交易。上述的融資文件主要包括優先股購買協議、公司章程和組織大綱、投資者權利協議、優先購買權和共同出售協議。在本期和后幾期文章中,我們將繼續以迅速風投和極軟軟件為例,選取這些協議中重要的內容給大家進行介紹。

股權購買協議涉及新的證券種類的發行,比如A序列優先股。公司通常必須在股權購買協議中就公司資本結構、知識產權、重大合同和資產負債表作出大量的陳述和保證。在本期文章中,將以陳述和保證為核心,為大家介紹極軟軟件的B序列優先股購買協議。

一般而言,標準的優先股購買協議包括以下內容:優先股的購買和出售、公司創始人和購買者的陳述和保證、公司和購買者交割時承擔義務的條件、其他條款,如管轄法律和爭議解決條款等。

首先,優先股的購買和出售。這是優先股購買協議的操作條款,因為其包括了交易的經濟情況。該條款將確定所發行股份的數量和種類、發行價和股份發行所涉及的交割。通常情況下,交割以各方交付一套完整的文件以及履行“交割條件”下確定的所有交割前義務的證明為標志。

在極軟軟件的融資中,存在多次交割,后續交割通常與實現特定的業績目標或出現額外允許投資者相聯系。因此,雙方商定,交割分成“首次交割”、“二次交割”等。而在后面條款中,雙方約定首次交割后的額外B序列優先股的出售的條件。

其次,陳述與保證。購買協議的第二部分是陳述和保證,這是十分重要的條款。其闡述了在簽署融資文件和交割時公司及其業務的狀況,包括A序列優先股投資中的一般條款,以及針對投資者對中國公司的離岸控股公司有特殊顧慮的條款。在對中國境內公司進行投資時,在境內的運營公司處于受到嚴格監管的行業或者投資為使用離岸特殊目的公司的返程投資時,投資者往往會有更多的顧慮。

從投資者迅速風投的角度,希望極軟軟件的陳述和保證盡可能完備,以確保其投資的安全性。因此,在商討公司陳述和保證條款時,迅速風投提出,極軟軟件的陳述和保證應該包括以下十二條主要內容。

第一,公司的組織、存續狀況、公司權力和資格。本條旨在向迅速風投提供極軟軟件和中國境內公司在開曼群島和中國擁有適當法律存續的保證。因此,極軟須從各主管部門取得至交割時在開曼和中國存續良好的證明。

第二,資本結構。本條規定了交割前公司的資本結構,是向投資者發行B序列優先股的基礎。

第三,授權。即取得董事會和股東的同意,并且向公司授權代表簽發授權委托書。一般需取得同意的事項主要有:(1)協議的簽署;(2)根據股權購買協議發行股份;(3)股權購買協議中預期的其他交易;(4)公司章程的修改;(5)董事會改組;(6)其他必要行為。在中國,某些中國境內公司文件可能需在當地公司登記機關進行備案。

第四,股份的有效發行。本條要求股份發行已滿足所有必要的公司手續,并且所發行股份在簽發股份證書已繳清股款。上述手續通常包括:(1)股東或董事會批準股份發行和修改備忘錄和公司章程的決議;(2)將經修訂和重述的公司章程向公司登記機關備案;(3)修改股東名冊以及發行股份證書。

第五,政府批準和備案。

第六,訴訟。本條通常是對公司目前無現有或潛在的主張的寬泛陳述。在談判中,由于是第二輪融資,極軟軟件要求在潛在主張中加入“知悉”資格,以減少公司管理層面對其可能并不知情的主張。

第七,知識產權。本條款是總括性的陳述,涉及幾乎所有公司在經營過程中可能遇到的知識產權問題,主要包括:(1)必要的知識產權的所有權或有效許可權;(2)就該等知識產權不存在任何現有或潛在主張;(3)與員工相關的知識產權事項。知識產權審查是投資者盡職調查中的關鍵部分,特別是在數字新媒體行業。由于在同一領域開發技術,創始人或其他核心員工與前雇主之間產生知識產權問題是很常見的。

第八,遵守其他文件。本條陳述確保公司遵守其章程以及其作為一方的重大合同或文件,且簽署交易協議和履行交易協議下的義務不會構成章程或上述合同或文件下的違反。

第九,特定交易。本條陳述要求公司披露其與任何創始人、高管、董事或其他重要關聯方間的先前特定交易。

第十,無留置權。本條確保公司和中國境內公司對其所有資產的所有權或有效租賃權益。

第十一,財務報表。本條規定了本條中所確定的期間內公司財務報表必須遵守的會計準則。

第十二,重大事件。本條陳述的目的是將財務報表從該等財務報表所包含的期間“涵蓋”到交割時以反應財務報表截止日后的重大事件。

另外還包括:員工事項、納稅申報和繳納、保險、機密信息協議、公司文件(公司的重述章程和提供給購買者的文本格式)、披露等。公司向購買者提供了所有購買者在決定是否購買公司股票時要求公司提供的公司合理可得信息,確保投資者是在充分知情的情況下作出投資決定的,盡管其使公司承擔大量的披露義務。

極軟軟件要求在陳述與保證中加入例外表,為公司和創始人提供將例外表中所列的某些事實從其相應的陳述和保證中排除的機會。迅速風投將例外表作為對公司及其業務盡職調查的補充,并進一步權衡投資的利弊。

另外,迅速風投要求創始人作出額外的陳述和保證,以追究創始人的連帶責任。但是,極軟軟件提出,要求創始人承擔連帶責任對其不公平。雙方經過協商,最終同意要求創始人僅就其進行會潛在損害公司利益的交易的能力作出陳述。在上述情況下,公司和創始人的責任是單獨而非連帶的。

在確定了公司和創始人的陳述和保證后,相應的,極軟軟件要求優先股購買者迅速風投做出相應的陳述和保證,主要目的是確保投資者在美國證券法下的“合格投資者”的地位,以滿足私募融資的一般豁免。

最后涉及到交割條件。由于協議簽署和交割不在同時進行,迅速風投希望當一些重要的條件(如尚未獲得就返程投資必要的政府許可)尚未滿足時鎖定交易。

在交割條款中,雙方都承諾,在交割時,先前做出的陳述和保證均真實、正確,并已履行并遵守所有本協議要求在交割時或交割之前需履行并遵守的協議、義務和條件。在滿足交割條件后,優先股的購買即可完成。

(作者系美國必百瑞律師事務所主管合伙人)

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